首先，进一步探索刑事司法办案协同链。
赫尔佐格也认为，立法权跃居执行权之前，并非一蹴而就的，大致经过两个阶段。但仅仅用法律先定取代法律保留，恐怕难以完全走出该原则在中国公法学上的重重困境。
这种程序性的保障只能有限地牵制君主，还未发展出约束行政的功能。受此启发，笔者参考宪法上的由法律规定，对照德文法学辞典的事前的限制，用先对应前缀vor，取先由法律规定头尾二字，将Vorbehalt翻译为先定，主张用法律先定取代法律保留。的确，诸多国家事项之中只有干预公民自由和私产的事项、涉及一般权力关系的事项，才适用法律先定。德国学界转而认为法律先定原则开始在立论根基、作用对象等方面发生重大转型变迁，法治国和民主两大原则共同支撑起法律先定。除了过去就有的君主—政府两点关系，刚形成的君主—议会—政府三点关系以法律为中介，具体分成君主—议会与议会—政府两部分。
于是，他在《德国行政法》第一版给法律保留下定义时，特意做了一个注释：这种Vorbehalt des Gesetzes常常同法律的优先相混淆，如此一来，人们会完全忽视Vorbehalt的重要内容，只认识到优先这层意思。君权政府决定支出和税收两类事项后，还要得到议会的同意。3.实证法如果违反正义到了不可容忍的地步，就失去了有效性。
进入 刘清平 的专栏 进入专题： 哈特 法律实证主义 恶法亦法 。二十多年后在《法理学与哲学论文集》的导言里，为了表明这种一贯的立场，哈特依然延续了《实证主义及法律与道德的分离》的说法，指出他反对那些主张法律与道德必然关联的观点，捍卫边沁和奥斯丁有关实然法(law as it is)与道德上的应然法(law as morally it ought to be)之间区分的见解，(13)仿佛不在此加上道德上的一词，就不足以彰显这种区分的要害在于法律是否与道德分离似的，却没有察觉到在这类自相矛盾的折中调和中，他回避了一个绕不过去的问题：倘若法律与道德的相互影响是无可否认的历史事实，倘若法律事实上再现或满足了某些道德的要求，非要在理论上将两者强行隔断，岂不是严重扭曲了它们在实然维度上的真实面目？ 然而，尽管存在这种明显的漏洞，将法律与道德截然分离依然构成了奥斯丁之后法律实证主义的共通立场——哪怕支持者们的其他具体观点彼此有别。(15)[英]约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友主译，南京：江苏人民出版社，2013年，第242页。另一方面，所有的法律规则在社会中付诸实施后，又会将它们蕴含的正义理念落实到日常生活中，通过自身的约束力影响和改造日常道德，尤其是诉诸强制性的制裁迫使人们接受自身体现的道德诉求和行为规范。
尤其考虑到哈特在语言哲学以及分析法学方面的良好素养，从思想史的角度看，这个教训更是警醒我们，倘若在出发点上失之毫厘，就有可能差之千里，所以才有必要谨慎地辨析基本概念的复杂语义，以便澄清某些很容易误导走偏的棘手问题。因此，前者主要陈述或探究事实，后者主要讨论理由。
(14)[奥地利]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1995年，第447页。(28)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第40-111页。③按照这段论述，恶法非法的意思其实是说，我们在应然维度上不喜欢或厌恶某种法，觉得它违反了我们认同的正义标准，因而认为它不是法。②接下来提到边沁的某些零散论述时，他又引用了奥斯丁依据这种区分反驳恶法非法、主张恶法亦法的一大段论述，要点如下：法的真实存在是一回事，法的好坏优劣是另一回事。
再如，哈特似乎更倾向于认同奥斯丁的见解，因为后者在指出法的存在是一回事，法的好坏优劣是另一回事后，猛烈抨击了自然法思潮主张与神性法冲突的人定法没有约束力，因此也不是法的观点：最有害的法即便与上帝的意志完全冲突，也是并且一直是法庭强制实施的法。恶法亦法的意思则是说，只要某种法在实然维度上真实存在，哪怕我们在应然维度上不喜欢它，觉得它是道德上不正当的恶法，它仍然是一种具有实际约束力的法。在这种意思上说，这个陈述必然如此。与之相反，有些规则完全具有成为法律的道德资格，却依然不是法律。
而在引入我们的非认知需要特别是规范性道德立场，从实然维度转到应然维度后，我们就不应当再像实然维度上那样继续忽略其好坏优劣了，尤其不应当凭借恶法亦法的实然理由肯定恶法的应然正当性，否则就会像奥斯丁和哈特那样犯下把实然当应然的逻辑谬误，亦即把承认恶法的实际约束力偷换成承认恶法的正当约束力，把有关恶法约束力的实然性描述解释偷换成应然性辩护证成，最终走向严重扭曲正义感的悖论结局。从这里看，边沁和奥斯丁有关实然与应然的区分不仅十分精辟，而且还很有意义，揭示了自然法思潮只考虑法律应当怎样，却忽视了法律实际怎样，乃至以应然即实然(或者说把应然当实然)的方式否定恶法亦法的错谬倾向，指出这种做法实际上是把自己的意志诉求和情感偏好当成了法律是否实际存在的认定标准。
其次，无论是奥斯丁指认的实证法与实证道德的区别，还是哈特指认的法律与道德的分离，主要涉及道德领域内法律与日常道德(狭义道德)这两个部分的关系。内容提要：哈特指出了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的原创性贡献，却未能发现这种区分的根源在于认知需要与非认知需要之别，反倒将它归结为法律与道德的分离，结果在背离他们精辟见解的同时，又在奥斯丁混淆实然与应然的错谬看法影响下，走向了实然即应然的歧途，以主张恶法也有正当约束力的方式扭曲了正义感，没有看到恶法亦法的意思只是要求在实然维度上忽略恶法之恶而承认它是实证法，并不包含在应然维度上肯定其正当性的因素。
换言之，区分实然法与应然法的终极因素，在于人们的两种不同认知态度：能不能在考察实证法的时候保持非认知价值中立的科学态度。更不幸的是，哈特等后世追随者虽然在其他方面作出了不少理论贡献，但在这个对于法律实证主义来说至关重要的问题上却倒退了一大步，且不说追根溯源到两类不同需要那里了，反倒连边沁和奥斯丁业已指出的清晰区分也忘掉了，只是囫囵吞枣地运用两位前辈的给定术语，却离问题的要害越来越远。其次，按照实然法与应然法之别，我们在实然维度上如实承认恶法亦法，承认它在现实生活中具有实施制裁的实际效力，只是肯定了恶法作为实证法以及法理科学研究对象的事实存在，并不涉及我们针对它的应然性评判诉求，尤其不包含我们针对它的坏恶价值的规范性认同。本文试图围绕20世纪英国法理学家H.L.A.哈特的看法进行一些批判性分析，指出他在这个问题上如何由于混淆实然与应然、隔断法律与道德的缘故，陷入直接赋予实证法的实然约束力以应然正当性的深度悖论，同时对于恶法亦法的命题提出一种新解释。①在长文《实证主义及法律与道德的分离》中，哈特曾明确指出，边沁和奥斯丁一贯主张要坚定地、最大程度上清晰地区分实然法与应然法，并谴责自然法思想家混淆了这种看起来简单却又至关紧要的区分。③⑤⑦(17)(24)(31)(32)[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2001年，第208，16，8、95，13-24、75、157-158，208-211，146-147，214页。
⑩但在介绍了他们区分实然法与应然法的见解后，哈特紧接着却把这种区分理解成法律与道德的分离隔断了：当边沁和奥斯丁坚持实然法与应然法的分离时，他们说的法律其实是具体特定的法律，这些法律的含意清晰而无争议。比较一下人国等字，或许能够更清晰地看出这一点：由于它们的应然语义相对于实然语义来说不像法德等字那么强势，一般而言，恶人亦人恶国亦国的命题并不会像恶法亦法恶德亦德的命题那样，引起人们如此强烈的纷扰困惑。
所以，他不仅主张与普遍道德感一致的效益原则构成了立法活动应当考虑的首要内容，而且还宣称，实证道德的某些规则可以说就是严格意义上的法，也会涉及道德上的强制性制裁和义务。(16)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年，第96、255页。
在他看来，实证法与实证道德的区别主要体现在实施的主体和手段上，如实证法是政治强势者诉诸国家机器实施的制裁命令，实证道德主要是政治弱势者诉诸社会舆论实施的引导规则等，但两者在内容上并不存在根本性的断裂，反倒是不可分割甚至相互转化的。例如，他在批评德国法学家拉德布鲁赫从实证主义立场转向自然法立场的时候，就指责后者对法律与道德的关联一知半解，其观点依赖于对一个简单事实的重要性的过度夸张。
⑧考虑到哈特专门研究过哲学，像他这样把实然法与应然法的区分与休谟有关是与应当的质疑割裂开来，未免让人奇怪，同时也让他与两位前辈背道而驰，以至引用他们的时候也居然舍弃了那些更为精辟的见解，结果在很大程度上遮蔽了两类不同需要以及两种不同认知态度对于这种至关紧要的理论区分的决定性作用，以至只好以隔断法律与道德的方式解释恶法亦法的命题，最终走到了比奥斯丁更荒谬的极端，让法律实证主义暴露出了几乎是不可救药的严重理论漏洞。(17)更重要的是，如同上文所表明的那样，奥斯丁还明确认为，实证道德像实证法一样也有实然与应然两个维度，并非纯粹应然的。因此，恶法禁止的行为方式不能说是犯法。哈特在质疑1949年德国法庭的上述判决是否明智时曾指出：如果要惩罚这位妇女的话，必须引入某种公开溯及既往的法律，并充分意识到为了这样让她受到惩罚我们要付出的代价，这就是不得不放弃法不溯及既往这个大多数法律体制业已接受的珍贵道德原则。
三、如何理解恶法亦法 由于类似的缘故，当哈特站在隔断法律与道德的立场上为恶法亦法的命题辩护时，他一方面放弃了边沁和奥斯丁见解中的深刻因素，另一方面又继承了他们见解中的误导因素，结果让法律实证主义的这个精辟主张陷入了难以自拔的理论泥潭，以至某些学者甚至认为它是一个理论上无解的伪命题。④其次，在《法理学的范围》里讨论实证道德的时候，奥斯丁还这样指出了实然与应然的区别：实然的实证道德(positive morality as it is)是人们忽略其好坏优劣的实证道德，应然的实证道德(positive morality as it would be)是人们评判其是否符合神性法、因而是否值得认同的实证道德。
一方面，在实然维度上，研究者应当将自己的规范性道德立场悬置起来，纯粹从求知欲出发，描述分析各种实证法与日常道德必然关联的本来面目，着重探讨以下问题：各种实证法体现了立法者怎样的正义理念？它们与普通人的日常道德在哪些方面是一致的，又在哪些方面存在冲突？它们是通过怎样的强制性途径付诸实施的，这些实施又是怎样影响和改造了日常道德，产生了哪些实际后果？换言之，从实然角度考察各种实证法，获得法理科学的真理知识(这种理论追求也是法律实证主义由于区分实然法与应然法具有强大生命力的一个重要因素)，关键不在于把它们与这样那样的日常道德或实证道德割裂开来，而在于研究者采取非认知价值中立的态度，像奥斯丁指出的那样忽略其好坏优劣，仅仅如其所是地深入探究它们作为事实的本来面目。从这个角度看，哈特等人把法律与道德的隔断说成是实然法与应然法之别的要害就十分荒谬了：第一，倘若实证道德自身并非纯粹应然的，而是同样包含实然的一面，何以实证法只有与实证道德截然分离才能成为实然的，并让自己原本同样包含的应然一面烟消云散呢？为什么这种分离不会反过来，让实证道德成为纯粹实然的，而让实证法原本同样包含的应然一面烟消云散呢？第二，倘若实证道德如同实证法一样，也有可以忽略其好坏优劣的实然维度，我们岂不是会像遇到恶法亦法还是非法的问题那样，也会遇到恶德亦德还是非德的类似问题吗？既然如此，我们又该通过把道德与什么隔断的途径回答这个问题呢？毋庸讳言，对于哈特等后世追随者来说，这些难题同样是绕不过去而又很难回答的。
撇开边沁代表作《道德与立法原理导论》的书名已经显示了两者在原理层面的必然关联不谈，单就奥斯丁而言，他不仅在区分实然法与应然法的时候，而且在区分实证法与实证道德的时候，都充分强调了法律与道德的内在关联。由于立法者总是站在自己的规范性立场上彰显自己制定的法律规则在道德上对于所有人的正当性或正义性，更是让法即正当、合法即合乎正义的笼统见解潜移默化地积淀到法字的内涵中，导致它的双重语义难分难舍地融为一体了。
关 键 词：哈特 法律实证主义 实然法与应然法 认知需要与非认知需要 法与道德 恶法亦法 对于已有两百年历史的法律实证主义来说，恶法亦法的问题可以说是一场难以摆脱的噩梦，让它落入了无力自拔的理论泥潭。他们要论证的是，哪怕这些法律在道德上让人觉得无法容忍，它们依然是法律。综上所述，哈特虽然在其他问题上对法律实证主义的发展作出了不容抹杀的理论贡献，但在恶法亦法还是非法的问题上，却由于一方面背离了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的精辟见解，另一方面继承了奥斯丁混淆二者的错谬意向，结果误入歧途，非但没有推动法律实证主义在这个重要问题上取得积极的进展，反倒由于隔断了法律与道德，让它倡导的一个深刻理论区分变成了违背事实的荒谬看法，陷入了混淆概念、以偏概全、自相矛盾的理论泥潭。(19)刘清平：《义政和善政的统一 ——先秦墨家视域下的政治发展概念》，《人文杂志》2021年第8期。
毋宁说，尤其在奥斯丁那里，它的意思是说：某种实证法是不是法律规则，取决于它们在实然维度上是不是政治强势者诉诸国家机器实施的制裁命令，而不取决于它们在应然维度上是不是符合我们认同的某种规范性道德标准。换言之，倘若把奥斯丁自己主张的实然法与应然法的区分贯彻到底，我们在恶法亦法还是非法的问题上只能采取下面的立场：尽管我们在忽略其好坏对错的实然维度上可以承认恶法也是实证法，我们在评判其好坏对错的应然维度上却不应当服从恶法的实际约束力，否则就会严重扭曲我们理应坚持的道德上的正义感。
⑦这个说法表明，奥斯丁并未注意到下面的微妙差异：只有研究实证法实际如何的法理科学才会在考察各种实证法的实然维度时，由于采取非认知价值中立的态度成为与自然科学类似的科学。⑥主要由于缺少这种溯源努力的缘故，奥斯丁在自觉区分了实然与应然后，又时常不自觉地把二者混同起来了。
(11)正是从这种理解出发，哈特反复要求人们考察实证法的时候，应当专注于它们在实际上是否权威和有效，却无需考虑它们在道德上是否正当或正义。解释者仅仅运用理解、记忆和判断的理智能力，审查者还要和情感打交道。